Windenergieplanung in Schleswig-Holstein

Vorläufige Überlegungen zu einer vorläufigen Regionalplanung

RA Jens-U. Kannieß, Meldorf

Bei den nachfolgenden Zeilen handelt es sich um das Skript eines Vortrages zur aktuellen Regionalplanung, den ich derzeit, also im Oktober/November 2018, vor den fünf Regionalversammlungen des Landesverbandes Schleswig-Holstein des Bundesverbandes Windenergie, dem ich als Mitglied des juristischen Beirates angehöre, halte.

Einen interessanten Auftakt nahm meine Vortragsveranstaltung bereits am vergangenen Mittwoch, 24. Oktober 2018, im Hörsaal der Fachschule Westküste. Die Fachhochschule hatte zu ihrem 8. Workshop „Green energy“ eingeladen, darunter auch Herrn Tasch von der Abteilung Landesplanung, der zum Stand der Regionalplanung vortrug. Seine Äußerungen habe ich in meine Ausführungen eingepflegt, so dass ich damit ziemlich aktuell sein müsste. Das wichtigste Ergebnis vorab: Es wird eine dritte Einwendungsrunde geben, die neuen Regionalpläne werden nicht vor dem IV. Quartal 2019 veröffentlicht werden können, um sodann in das offiziell nach § 5 Abs. 7 LaPlaG vorgeschriebene Auslegungsverfahren zu gehen. Vor 2020 werden die Regionalpläne von der Landesregierung mit Zustimmung des Landtags nicht als Rechtsverordnung beschlossen werden können.

Hält das Sicherstellungsmoratorium?

Bestandteil des Regionalplanverfahrens ist das Sicherstellungsmoratorium.

Mit dem Windenergieplanungssicherstellungsgesetz vom 22. Mai 2015 sowie dem darauf basierenden Runderlass der Landesplanungsbehörde von 23. Juni 2015 waren jegliche Windenergieanlagenplanungen in Schleswig-Holstein zunächst für die Dauer von 2 Jahren bis zum 5. Juni 2017 eingefroren worden. Dies gilt nicht nur für konkrete Genehmigungsanträge, sondern auch für Bauleitplanungen der Gemeinden. Bekanntlich ist die Regionalplanung bis heute nicht abgeschlossen, so dass sich das Land Verlängerungen des Sicherstellungsmoratoriums zunächst bis zum 30. September 2018 und sodann bis zum 5. Juni 2019 spendieren musste. Da nach aktuellen Verlautbarungen der Landesregierung das Regionalplanverfahren aufgrund gravierender, auch der Landtagswahl geschuldeter Überarbeitungen in eine dritte Auslegungsrunde gehen muss und somit nach inzwischen offizieller Verlautbarung die neuen Regionalpläne nicht vor dem IV. Quartal 2019 ausgelegt und somit frühestens im Sommer 2020 beschlossen werden können, müssen weitere Verlängerungen der landesweiten Veränderungssperre erfolgen.

Das Gesetz ist in einem für Schleswig Holstein so nicht bekannten Eiltempo gemeinsam von SPD, CDU, Bündnis 90/Die Grünen und SSW durch den Landtag geprügelt worden. Die 1. Lesung fand am 20. Mai 2015 statt, mit der 2. Lesung vom 22. Mai 2015 ohne weitere Aussprache war das Gesetz bereits beschlossen – und zwar ohne Anhörung der sonst bei Gesetzesvorhaben beteiligten kommunalen Spitzenverbände (Prall/Gerber, Furcht vor Wildwuchs, Vorläufige Unzulässigkeit von Windkraftanlagen in Schleswig-Holstein, ZNER 2015, S. 515).

Es existiert seitdem ein Totalverbot mit Ausnahmevorbehalt. Solche Ausnahmen werden derzeit nur dann gemacht, wenn geplante Anlagenstandorte den derzeit in Aufstellung befindlichen Zielen der Raumordnung nicht widersprechen. Dies schafften bislang immerhin 419 Windenergieanlagen. Nach heutiger Praxis der Abteilung Landesplanung sind Ausnahmen dann prüffähig, wenn sich die Standorte innerhalb von Flächen befinden, die sowohl im ersten als auch im zweiten Entwurf befinden. Der zweite Entwurf wurde am 20. August 2018 durch die Landesregierung gebilligt und ist somit noch relativ „frisch“. Nach diesem Entwurf sind, so Herr Tasch von der Landesplanung am vergangenen Mittwoch, rund 200 weitere Anträge „prüffähig“, wie er sich ausdrückte.

 

Das in schierer Panik beschlossene, in Deutschland einmalige, Moratorium – zu diesem Zeitpunkt standen ca. 400 Genehmigungsanträge mit einem Investitionsvolumen von 1,8 Milliarden € zur Verbescheidung an – war natürlich von Anfang an schwer umstritten und ist es bis heute noch. Viele Rechtsanwender halten das Gesetz für verfassungswidrig, da es außerhalb der Landesgesetzgebungskompetenz liegt, unzulässig in die gemeindliche Planungshoheit, Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG, eingreift, ebenso in die Berufsfreiheit der Anlagenbetreiber, Art 12 GG (Bringewat, Rechts- und Verfassungsmäßigkeit des Windenergieplanungssicherstellungsgesetzes, NordÖR 2016, S 240). Das Landesverfassungsgericht hat allerdings im Sommer 2016 meine kommunale Verfassungsbeschwerde verworfen (LVerfG-SH, Beschluss vom 17. Juni 2016, LVerfG 3/15, NordÖR 2016, 294). Ein Eingriff in die kommunale Planungshoheit meiner Gemeinde sei nicht hinreichend konkret, mit materiellem Verfassungsrecht beschäftigte sich das Gericht bedauerlicherweise nicht, es ließ dies offen. Ähnlich erging es der Verfassungsbeschwerde von Anlagenbetreibern vor dem Bundesverfassungsgericht, die nicht einmal zur Entscheidung angenommen wurde. Zuvor hätte nämlich der Instanzenzug durch die Gerichtsbarkeit durchlitten werden müssen.

Und auch das Verwaltungsgericht in Schleswig sah sich an das Sicherstellungsmoratorium gebunden, immerhin entschied es jedoch in einem Kostenbeschluss, also eher am Rande, dass das Moratorium den Genehmigungsanspruch grundsätzlich nicht entfallen lässt, sondern lediglich vorläufig suspendiert bis zum Abschluss des laufenden Regionalplanverfahrens (VG Schleswig, Beschluss vom 10. September 2015, 6 A 190/13, juris). Aber Achtung: Diese Entscheidung wurde durch das VG Schleswig nach einer mündlichen Verhandlung vom 22. November 2017 durch am 11. April 2018, also deutlich später, zugestelltes Urteil zunächst bestätigt (VG Schleswig, Urteil auf die mündliche Verhandlung von 22. November 2017, 6 A 133/14, juris). Allerdings machte das Gericht bereits in der mündlichen Verhandlung mehr als deutlich, dass es weitere Verlängerungen des Sicherstellungsmoratoriums für verfassungsrechtlich bedenklich halte. Ob ein laufender Planungsprozess nach dem 1. Oktober 2018 „dann noch schutzwürdig“ sei, sei gegebenenfalls einer weiteren gerichtlichen Überprüfung vorbehalten, formulierte die 6. Kammer und ließ überdies gegen das eigene Urteil die Berufung vor dem Oberverwaltungsgericht zu. Diese wurde selbstverständlich durch beide Seiten erhoben, der vor dem OVG anhängige Rechtsstreit dürfte entscheidungsreif sein (OVG Schleswig, 1 LB 3/18). In einer Dissertation zu diesem Thema heißt es, dass es angesichts einer schwachen und nur verwaltungsinternen Rechtfertigung für die Verlängerung des Sicherstellungsmoratoriums nicht überzeugend sei, „die Windenergienutzung für die Zeit bis zum Juni 2017, verlängert bis Oktober 2018 generell für unzulässig zu erklären und die Vorhabenträger damit auf den Weg der Ausnahmegenehmigung zu schicken“ (Kindler, „Zur Steuerungskraft der Raumordnungsplanung – am Beispiel akzeptanzrelevanter Konflikte der Windenergieplanung“, Dissertation 2018). Folgt das OVG meiner Auffassung und der anderer Juristen und verfasst einen entsprechenden Vorlagebeschluss an das Landesverfassungsgericht, könnte zwar das Sicherstellungsmoratoriums an sich zwar rechtmäßig gewesen sein, nicht aber die in das Eigentumsrecht der Anlagenbetreiber eingreifenden Verlängerungen dieser Veränderungssperre. Die im Jahr 2020 verabschiedeten Regionalpläne kämen dann viel zu spät, um Windenergie in Schleswig-Holstein dann noch wirksam steuern zu können.

Was ist, wenn die neuen Regionalpläne verabschiedet werden? Wird der Rechtsweg beschritten?

Diese Frage wurde dem bereits erwähnten Mitarbeiter der Abteilung Landesplanung am vergangenen Mittwoch in der Fachhochschule Heide erwartungsgemäß gleich im Anschluss seiner Ausführungen gestellt und von ihm sinngemäß beantwortet: Das einzig sichere Kontinuum an der Landesplanung sei, dass man ständig plane. Da hat er Recht. Es ist unserem Rechtssystem immanent, dass auch die neuen Regionalpläne angegriffen werden und sie einem hohen Prozessrisiko ausgesetzt sind, wie in anderen Bundesländern auch. Dies will ich gerne wie folgt erläutern.

Windenergieanlagen sind seit dem 30. Juli 1996 nach § 35 Abs. 1 BauGB gesetzlich privilegiert. Sie sind daher überall dort genehmigungsfähig, wo ihnen die Darstellungen von Vorrangzonen in Regionalplänen oder Flächennutzungsplänen nicht entgegenstehen. Ob nun Grundstückseigentümer, Windenergieanlagenbetreiber oder Gemeinde, ob Windenergiegegner oder Befürworter – wer auch immer unzufrieden mit den Ausweisungen ist, wird zu allererst versuchen, den Regionalplan anzugreifen.

 

Wir Rechtsanwälte und insbesondere auch wir BWE-Anwälte stehen dabei in der mitunter offen ausgedrückte Kritik, warum wir denn nicht einfach die Regionalplanung laufen lassen, eine naturgemäß mit Mängeln behaftete Regionalplanung sei immer noch besser als gar keine. Dies zeige ja gerade der jahrelang eingetretene Stillstand durch das Sicherstellungsmoratoriums. In einer öffentlichen Veranstaltung in Husum sagte eine Staatssekretärin, man werde durch eine rechtssichere Regionalplanung den im Publikum versammelten „Berufsträgern“ die Existenz nehmen. Eine solche Äußerung nehme ich nicht übel. Sie übersieht allerdings, dass wir Rechtsanwälte bei Mandatsübernahme keine Verbandsinteressen übernehmen, sondern naturgemäß ausschließlich unserem jeweiligen Kunden zu dienen haben, alles andere wäre strafrechtlich relevanter Parteiverrat.

 

Und auch aus einem weiteren, vom Gesetzgeber veranlassten Grund wird deutlich, warum sich die Geschütze auf die Regionalplanung richten werden. Seine Steuerungswirkung kann ein Regionalplan nämlich nur dann entfalten, wenn er wirksam ist. Dabei gilt nach § 7 Abs. 2 ROG ein Abwägungsgebot, das in einem schlüssigen Plankonzept zu münden hat (BVerwG, Urteil vom 11. April 2013, 4 CN 2.12, juris). Um diesen Anforderungen gerecht zu werden, muss das Konzept nicht nur Auskunft darüber geben, von welchen Erwägungen die positive Standortzuweisung getragen wird, sondern auch die Gründe für die beabsichtigte Freihaltung des übrigen Planungsraums von Windenergieanlagen aufzeigen. Aufgrund der gesetzgeberischen Privilegierung ist der Windenergie dabei substanziell Raum zu verschaffen. Mängel im Abwägungsvorgang sind bereits dann erheblich, wenn die konkrete Möglichkeit besteht, dass die Planung ohne den Fehler anders ausgefallen wäre und ohne dass es darauf ankommt, ob das Abwägungsergebnis ebenfalls zu beanstanden wäre (BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2012, 4 CN 1/11, juris). Dass allein schon macht Regionalplanung stets angreifbar, da jeder der Planbetroffenen natürlich Fehler im Abwägungsvorgang vermutet und mit Sicherheit auch finden wird.

Verschärft wird diese Situation durch das geltende Verfahrensrecht. In Schleswig-Holstein werden die Regionalpläne von der Landesregierung als Rechtsverordnung beschlossen, § 5 Abs. 10 LaPlaG. Solche Rechtsverordnungen werden binnen Jahresfrist mit der sogenannten Normenkontrolle nach § 47 Abs. 1 S. 2 VwGO angegriffen, wie seinerzeit in den Urteilen im Januar 2015 geschehen (OVG Schleswig-Holstein, Urteile vom 20. Januar 2015, 1 KN 6/13 und 1 KN 7/13, juris). Hierbei prüft das Oberverwaltungsgericht als Eingangsinstanz zunächst die sogenannte Antragsbefugnis, nämlich ob „die Möglichkeit einer Rechtsverletzung“ des Antragstellers, wie sich der Kläger im Normenkontrollverfahren nennt, besteht, es genüge, wenn dies erst „in absehbarer Zeit“ der Fall sei (Fehling/Kastner/Störmer, Verwaltungsrecht, Kommentar, 4. Auflage, § 47 VwGO, Rz. 65). Danach fehlt die Antragsbefugnis nur, wenn die Verletzung von Rechten des Antragstellers eindeutig und nach jeder rechtlichen Betrachtungsweise ausgeschlossen erscheint (BVerwG, Urteil vom 22. Februar 1994, 1 C 24. 92). Da nach § 7 Abs. 2 S. 1 ROG auch private Belange in der Abwägung zu berücksichtigen sind, soweit sie auf der jeweiligen Planungsebene erkennbar und von Bedeutung sind, ist der Kreis der Betroffenen und damit der potentiellen Kläger groß.

Der Grundeigentümer kann sich auf sein aus Art. 14 Abs. 1 GG folgendes Eigentumsrecht berufen. Wesentlicher Bestandteil der verfassungsrechtlich geschützten Eigentumsgarantie ist die so genannte Baufreiheit, also das Recht des Grundstückseigentümers, sein Grundstück grundsätzlich frei baulich nutzen zu können (BVerfGE 35, 263). Kann er dies wegen der Ausschlusswirkung der Regionalplanung nicht, muss er diese Beschränkung seiner Baufreiheit nur hinnehmen, wenn sie auf einer rechtmäßigen Norm beruht (Gatz, aaO. Rz. 547).

Auch ein Anlagenbetreiber, der nicht über eigene Flächen verfügt, sondern diese anpachten will, muss zumindest glaubhaft machen, in der Ausschlusszone Windenergieanlagen errichten zu wollen und kann sich dann auf die Verletzung seiner privaten Belange, die in der Abwägung ja zu berücksichtigen sind, berufen (Gatz, aaO., Rz. 550).

Verfassungsrechtlich geschützt ist auch die kommunale Selbstverwaltung, Art. 28 GG. Darunter ist das Recht der Gemeinden zu verstehen, alle Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft in eigener Verantwortung zu regeln (BVerfGE 103, 332). Wesentlicher Bestandteil dieser Angelegenheiten ist gerade die gemeindliche Bauleitplanung, also die Festlegung der Bodennutzung für das Gemeindegebiet (Sodan, Grundgesetz, Kommentar, 3. Auflage, Art. 28 GG, Rz. 19). Da die Gemeinden verpflichtet sind, nach § 1 Abs. 4 BauGB ihre Bauleitplanung den Zielen der Raumordnung anzupassen, können sie ihrerseits verlangen, nur durch eine rechtmäßige Regionalplanung in ihrer Bauleitplanung beschränkt zu werden.

Die von einer Konzentrationszone betroffenen Nachbarn, also Bürgerinnen und Bürger, können sich auf das Gebot der Rücksichtnahme berufen, da auch für sie die öffentlichen und privaten Belange abzuwägen sind. Die sogenannte optisch erdrückende Wirkung von Windenergieanlagen gehört hierzu ebenso wie der Immissionsschutz als beachtlicher städtebaulicher Belang (Gatz, aaO., Rz. 558). Allerdings muss ein Nachbar, der sich gegen eine Konzentrationszone wenden will, substantiiert einen Sachverhalt darlegen, der es möglich erscheinen lässt, dass zu seinen Lasten das planungsrechtliche Gebot der Rücksichtnahme verletzt ist.

Ist also die niedrige Hürde der Antragsbefugnis genommen, nimmt das Oberverwaltungsgericht eine juristische Vollprüfung des Regionalplans vor. Es prüft nun nicht mehr, ob in das spezifische, subjektive-öffentliche Recht des Antragstellers eingegriffen wird, sondern grundsätzlich, ob der Regionalplan gegen höherrangiges Recht jeder Stufe verstößt, also gegen das Grundgesetz, einfaches Bundesrecht, Landesverfassungsrecht und einfaches Landesrecht. Im Wesentlichen steht dabei das gesamte, schlüssige Plankonzept auf dem Prüfstand. Das hatte beispielsweise in den Urteilen aus Januar 2015 die etwas kuriose Folge, dass die von mir vertretenen Gemeinden ihre Rechtsstreitigkeiten u. a. mit dem Argument gewannen, dass sie nicht, wie von ihnen behauptet, zu wenig beteiligt worden waren, sondern ihrem Votum ein zu starkes Gewicht bemessen worden war. Klare Aussage: „Der Gemeinde-/Bürgerwillen als solcher ist kein abwägungserheblicher Belang und kann daher nicht in die Abwägung eingestellt werden“. So deutlich formuliert es RA Prof. Dr. Ewer, der Berater und Prozeßbevollmächtigte der Landesregierung in seinen Vorträgen. Das hören die Gemeinden nicht gerne, gewannen damit aber ihre Normenkontrollen (zu sachfremden Erwägungen der Gemeinden: OVG Schleswig, Urteil vom 4. April 2013, 1 LB 7/12, Urteil vom 11. Juli 2013, 2 LB 32/12; Berkemann, Bürgerwindpark GmbH & Co. KG – Neue Formen der Partizipation?, NordÖR 2013, 497).

Vollprüfung bedeutet auch, dass das Gericht bei Ausübung seines Amtsermittlungsgrundsatzes, § 86 VwGO, rechtliche Belange prüft, die der Antragsteller möglicherweise noch nicht einmal gesehen hat. Dies auch noch für relativ wenig Geld, da das OVG den Streitwert regelmäßig mit 50.000 € ansetzt und somit das Prozesskostenrisiko für den Antragsteller im vierstelligen Bereich bleibt.

 

Natürlich überlegen auch wir BWE-Anwälte während unserer Beiratssitzungen, wie der Gesetzgeber die Regionalplanung sicherer gestalten könnte. Es könnte z.B. eine „salvatorische Klausel“ in das Raumordnungsgesetz und in die Landesplanungsgesetze eingeführt werden, nach der ein Vorranggebiet nicht bereits deswegen kippt, weil in einem anderen Gebiet ein Seeadler falsch abgewogen wurde und nun nicht mehr genug Fläche zur Verfügung steht. Es ist nicht so, dass wir die Nöte der Landesregierung nicht sehen. Aber derzeit sind die Gesetze noch so, wie sie sind.

 

Zum Plankonzept

 

Bei der Erstellung eines solchen Plankonzeptes ist, so die Rechtsprechung, zunächst zu ermitteln, wo genug Wind weht. Das ist in Schleswig-Holstein einfach, nämlich überall, wie die unter BOB-SH offengelegten Planungsdokumente der Landesregierung sehr nachvollziehbar zeigen. In ganz Schleswig-Holstein wird angesichts von Windgeschwindigkeiten von mindestens 5 m/s die sogenannte Anlaufwindgeschwindigkeit, die nach der Rechtsprechung genügen soll, erreicht. Bereits hier allerdings offenbart sich ein erster Ansatzpunkt für Kritik an der Schlüssigkeit des Plankonzeptes. Um die klimapolitischen Ziele zu erreichen und eine Stromerzeugung aus erneuerbaren Energien bis 2030 von mindestens 44 TWh zu erhalten, muss eine elektrische Leistung der Windenergie von 10 Gigawatt bis 2025 installiert werden. Man erwartet bis 2025 einen Nettozubau von Windkraftanlagen von ca. 400 MW pro Jahr. Allerdings wird nicht hinreichend zwischen installierter Leistung und tatsächlich erzeugter Strommenge unterschieden. Dieselbe installierte Leistung einer Windenergieanlage erlaubt im Binnenland ein Viertel weniger tatsächlich erzeugten Stroms. Da nun gerade an der besonders windhöffigen Nordseeküste zahlreiche Vorranggebiete, die bereits bebaut sind, entfallen sollen und zudem ein noch näher zu bezeichnender Küstenstreifen als weiches Tabukriterium freizuhalten ist, stellt sich rechnerisch die Frage, ob die installierte elektrische Leistung von 10 Gigawatt dann noch genügt, auch wenn das Plankonzept einen Hinweis darauf enthält, dass die Starkwindzone IV überproportional bebaut werden soll. Es könnte somit sein, dass das „schlüssige Plankonzept“ infrage gestellt wird, weil es sein Ziel verfehlt. Dies gilt umso mehr, als die Landesregierung aus meiner Sicht völlig ohne Not mit 1,95 % der Landesfläche „nur so viele Vorranggebiete“, ausweist, „wie für Energiewende und Klimaschutz unbedingt erforderlich“, wie es in einer Vortragsfolie des Herrn Tasch heißt. Der einerseits geizige und dadurch andererseits verschwenderische Umgang mit unseren energetischen, CO²-freien Ressourcen könnte Folgen haben, wenn das Klimaschutzziel der Regionalplanung und damit die Umsetzung des Klimaschutzvertrages von Paris aus Dezember 2015 nicht erreicht werden.

 

Bei der Erstellung des Plankonzeptes wird sich hierbei im Übrigen auch zeigen, ob es richtig war, die Zahl der Planungsräume in Schleswig-Holstein von fünf auf drei zu verringern, § 3 LaPlaG. Kritiker meinen, dass im Abwägungsvorgang zu viele ungleiche Sachverhalte gleichbehandelt werden und es innerhalb der jeweiligen Planungsäume an der gebotenen Differenzierung fehlen könnte.

Im Anschluss a, die windhöffigen Flächen sind die harten Tabuzonen zu ermitteln, in denen schon aus Rechtsgründen Windenergieanlagen nicht errichtet werden dürfen. Das sind Naturschutzgebiete, militärische Liegenschaften, straßenrechtliche Anbauverbote und Abstandspuffer zu Wohngebäuden, die die Landesregierung in ihren Entwürfen mit 250 Metern wegen der erdrückenden Wirkung richtigerweise als „hart“ betrachtet. Anschließend sind nach Maßgabe einheitlich angewandter Kriterien „weiche“ Tabuzonen zu ermitteln, in denen keine Windenergieanlagen aufgestellt werden sollen. In diesen weichen Zonen wäre die Windenergienutzung aus rechtlichen und tatsächlichen Gründen zwar generell möglich, soll aber vorsorglich ausgeschlossen werden. Hier nun beispielsweise legt die Landesregierung um Einzelhäuser und Splittersiedlungen im Außenbereich im Anschluss an die harte Abstandszone von 250 Metern einen weiteren Abstandspuffer von 150 Metern, also insgesamt 400 Meter fest, um den Wohninnenbereich von dann insgesamt 800 Meter.

Diese weichen Tabuzonen müssen einer Berücksichtigung im Rahmen der Abwägung zugänglich und damit disponibel sein, dass verlangt das Bundesverwaltungsgericht ausdrücklich (BVerwG, Urteil vom 11. April 2013, 4 CN 2.12, juris). Ob das so ist und ob die weichen Tabukriterien wirklich „weich“ sind, wird die Rechtsprechung zu beurteilen haben. Es verbleiben dann die so genannten Potenzialflächen. Bei diesen Potenzialflächen sind die öffentlichen Belange, die gegen eine Nutzung durch Windkraftanlagen sprechen, mit dem Anliegen abzuwägen, der Windenergienutzung an geeigneten Standorten eine Chance zu geben (BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2012, 4 CN 1.11, juris). Hier nun hat die Landesregierung unter Z. 2.5. ihrer Plandokumente 36 Abwägungskriterien dargestellt, die als nicht abschließend bezeichnet werden. Dies ist beispielsweise die umstrittene sogenannte Riegelbildung, das sind Belange des Denkmalschutzes und auch die viel diskutierten „charakteristischen Landschafträume“, die ansonsten keinen gesetzlich definierten Schutzstatus haben.

Diese sehr komplexen Abwägungsprozesse verlaufen nach dem Prinzip der „kommunizierenden Röhren“, da die Rechtsprechung „einheitlich angewandte Kriterien“ fordert, es muss ein schlüssiges Gesamtkonzept erstellt werden. Fehlt es daran, kommt es auf eine Betrachtung der einzelnen Vorranggebiete nicht an, dann geht „alles den Bach runter“.

Vor allem ist darauf zu achten, dass das Abwägungsmaterial auch bei den einzelnen Eignungsflächen zutreffend und vollständig ermittelt worden ist. Hierfür ist das Onlinebeteiligungsverfahren immens wichtig, dass seit dem 27. Dezember 2016 mit Unterbrechungen jetzt noch bis zum 3. Januar 2019 läuft (Amtsblatt für Schleswig-Holstein, Ausgabe Nr. 36 vom 3. September 2018, S. 741). Dem Vernehmen nach sind bei der Landesregierung im jetzt laufenden, zweiten Beteiligungsverfahren nur ca. 60 Stellungnahmen zumeist online, aber auch per Brief, teilweise handgeschrieben, eingegangen. Allerdings wird damit gerechnet, dass sich die Zahl der Stellungnahmen jetzt drastisch erhöhen wird, die Qualität der Stellungnahmen nimmt in rechtlicher und planerischer Hinsicht zu. Nimmt man die nach meiner Auffassung nach wie vor und durch die Änderungen im Kriterienkatalog auch neu zu beachtenden 6.500 Einwendungen aus der ersten Runde dazu, summiert sich das Abwägungsmaterial bereits auf ca. 20.000 Seiten Papier.

Diese Stellungnahmen werden auch von den Gemeinden abgegeben, die ja über die Detailkenntnisse ihres Gemeindegebiets verfügen und deren Einwendungen möglicherweise ein besonderes Gewicht haben dürften. Ob z.B. eine Häusergruppe nur eine Splittersiedlung im Außenbereich mit verkürzten Abstandsflächen ist oder aber eine dem Innenbereich zuzuordnende Siedlungsstruktur, ob Wohnnutzungen aufgegeben worden sind oder irgendwo der Seeadler kreist, wissen sie am besten. Von einer Gemeinde wurde mir beispielsweise ein Passus über Abwägungen des Landes vorgelegt, laut denen sich „besondere Bodenvorkommen“ auf dem Gemeindegebiet befinden sollen, was Erstaunen auslöste. Weder Gold, Silber noch Kies sind vorhanden, es handelt sich schlicht um ein Versehen.

Befangene“ Gemeindevertreter dürfen an solchen Stellungnahmen übrigens nicht mitwirken, so jedenfalls das Innenministerium, das sich auf eine Änderung des § 22 GO im Jahr 2012 beruft, wonach nicht mehr starr an einem engen Kausalzusammenhang zwischen der ehrenamtlichen Tätigkeit und dem Vor- oder Nachteil abzustellen ist sondern auf ein bei objektiver Betrachtung anzunehmendes „individuelles Sonderinteresse“.

 

Kleine Auswahl möglicher Einwendungen

Welche Einwendungen können dies nun sein? Ich muss mich an dieser Stelle auf eine Auswahl von Schwerpunkten beschränken, die es wohl geben wird. Angesichts des zu erwartenden dritten Beteiligungsverfahrens wird sicherlich das Planungskonzept noch einmal neu überarbeitet werden.

  1. Repowering

Eines der umstrittensten Themen ist der Fortfall zahlreicher, in den alten Regionalplänen bestehender Eignungsflächen, die mit Windenergieanlagen bereits bebaut sind. Nach Berechnungen der Landesregierung werden sich etwa 1300 Windenergieanlagen nunmehr außerhalb von Vorranggebieten befinden. Zwar genießen sie Bestandsschutz, können aber nach Ende ihrer Lebensdauer zumindest an diesen Standorten nicht mehr erneuert werden. Dem trägt die Landesregierung insofern Rechnung, als auf knapp 2.000 ha 36 Vorranggebiete, also 0,12 Prozent der Landesfläche, geschaffen werden ausschließlich für Repowering-Anlagen. Werden sie nicht binnen zehn Jahren bebaut, verfallen sie. Auch die Landesregierung geht davon aus, dass die Umzugsmöglichkeiten für Bestandsanlagen begrenzt sind. Hier könnte sich schon vom Ansatz her ein Abwägungsfehler befinden. Schon die alten Vorranggebiete waren Ergebnis eines Abwägungsvorgangs. Sie sind teilweise seit vielen Jahren mit Windenergieanlagen bebaut, die ihre nähere Umgebung bereits prägen und bei der Bevölkerung in der Regel Akzeptanz finden, insbesondere dann, wenn es sich um Bürgerwindparks handelt. Diese bestehenden Windparks sind infrastrukturell erschlossen, sowohl was die Verkehrsanbindung angeht, als auch vor allem das Stromnetz. Der örtliche Netzbetreiber hat in erheblichem Umfang in den Ausbau seiner Übertragungsnetze investiert und beispielsweise Umspannwerke für viele Millionen Euro errichtet. Ich halte den Fortfall bestehender Vorranggebiete aus wirtschaftlichen Gründen nicht für Ziel führend. Zum einen müssen die Verpächter der Altstandorte abgefunden werden, zum anderen explodieren in den neuen Repowering-Vorrangflächen gerade die Preise. Die Grundstückseigentümer dort wissen genau, wie knapp ihre Repowering-Flächen sind. Mir sind Nutzungsverträge bekannt, die zwölf Prozent der Nettoeinspeisevergütung als Pachtzahlung vorsehen. Auch bei den Gemeinden stößt dies auf Skepsis, sie müssen nun vermehrt mit dem Zuzug auswärtiger Investoren rechnen, die sie nicht unbedingt haben möchten. Und seitens der als Anlagenbetreiber werden zumindest Planschadensersatzansprüche diskutiert.

  1. Charakterische Landschaftsräume

Erneut werden durch die Hintertür wieder die charakteristischen Landschaftsräume als „Erwägung“ eingeführt. Es handelt sich hierbei um Gebiete „ohne einen gesetzlich definierten Schutzstatus“, deren Freihaltung laut Plankonzept „sinnvoll und notwendig“ sei. Dies trieb seinerzeit schon die Gemeinden in den Widerstand zu den alten Regionalplänen. Was charakteristische Landschafträume sind ist nirgendwo definiert, ein unbestimmter Rechtsbegriff, der wie eine Saugglocke über das Land gestülpt wird und scheinbar willkürlich ohne Beteiligungsmöglichkeit der Gemeinden diesen das Recht der Bauleitplanung raubt. Hierbei handelt es sich selbst nach Auffassung der Landesregierung um „teilweise sehr große Räume“. Dort, wo ein charakteristischer Landschaftsraums festgelegt wird, werden Bauleitpläne der Gemeinden derzeit nicht genehmigt.

 

  1. Schutzabstände

So ist ein weiches Tabukriterium beispielsweise die Einhaltung eines 100 Meterabstandes zu 110-KV-Leitungen. Wie mir die Schleswig-Holstein Netz AG allerdings mitgeteilt hat, ist ein solcher, weiter Abstand nicht notwendig. Wenn der Anlagenbetreiber beispielsweise einen Oberschwingungsnachweis vorlegt, kann durchaus ein deutlich geringerer Abstand genehmigt werden. Ist dem so, darf ein 100 Meter Abstand kein Tabukriterium sein, sondern bestenfalls Bestandteil des Abwägungsmaterials, noch besser wäre es freilich, die Frage des richtigen Abstandes den Genehmigungsverfahren vorzubehalten (Konflikttransfer). Ähnliches gilt auch für Schutzabstände zu Mittel- und Binnendeichen, die zwar nicht grundsätzlich „tabu“ sind, aber in der Abwägung zunächst einmal gegen die Ausweisung von Windvorrangflächen sprechen. Anders als bei Landesschutz- und Regionaldeichen gibt es hier kein dem § 80 Abs. 1 LWG entsprechendes Bauverbot, so dass zur Bauleitplanung einer nordfriesischen Gemeinde das Verwaltungsgericht Schleswig einmal urteilte: „Abgesehen davon, dass in der Begründung zum B-Plan der Beigeladenen nicht ansatzweise ausgeführt wird, ob überhaupt eine Schadenseintrittswahrscheinlichkeit dafür besteht, dass mangelfrei gebaute und errichtete Windenergieanlagen in voller Länge gegen eine Hauptwindrichtung umfallen und somit ein Planbedürfnis für die Gefahrenabwehr besteht, ist der Deich auch nicht schutzbedürftig im Hinblick auf möglicherweise darauf stürzende Bauteile von Windenergieanlagen. Für diesen Deich gilt kein Anbauverbot. Nur für die besonders schutzwürdigen Landesschutzdeiche normiert § 80 Abs. 1 LWG ein Bauverbot, wonach bauliche Anlagen in einer Entfernung bis zu 50 Meter landwärts vom Landesschutzdeich nicht errichtet werden dürfen. Bereits diese gesetzgeberische Wertung zeigt, dass der von der Beigeladenen zu 1) in der Bauleitplanung festgesetzte große Abstand zum Deich jedenfalls nicht zu dessen Schutz erforderlich ist“ (VG Schleswig, Urteil auf die mündliche Verhandlung vom 10. September 2015, 6 A 99/12, unveröffentlicht).

Rechtlich angreifbar sind sowohl das harte Tabukriterium Wald einschließlich eines Abstands von 30 m wie das weitere, weiche Tabukriterium Schutzabstand zu Wäldern bis 100 Metern. Nach der inzwischen zahlreich vorhandenen Rechtsprechung sind Waldgebiete grundsätzlich keine Tabuzonen mehr, da aufgrund der Höhe moderner Anlagen diese quasi über den Wald hinaus gewachsen sind (OVG Lüneburg, U. vom 3. Dezember 2015, 12 KN 216/13, juris; VGH Kassel, U. vom 17. März 2011, 4 C 883/10.N, juris). Zwar hat man in Schleswig-Holstein schnell noch einmal das Waldumwandlungsverbot zulasten von Windenergieanlagen in das Landeswaldgesetz eingefügt, ob dies der Rechtsprechung standhält, bleibt abzuwarten.

 

  1. Abstände um Siedlungen

Rechtlich bedenklich sind auch 800 m bis 1000m Abstände zu planerisch verfestigten Siedlungsflächen, jedenfalls soweit es sich um ein Tabukriterium handelt. Hier dürfte es dem Land schon an einer Ermächtigungsgrundlage fehlen. Nach § 249 Abs. 3 BauGB konnten die Länder zwar durch bis zum 31. Dezember 2015 zu verkündende Landesgesetze solche Abstandsflächenfestlegungen treffen, aber eben durch Landesgesetz des Gesetzgebers und nicht durch Verordnung. Nur Bayern (§ 82 BayBO) hat von dieser Länderöffnungsklausel Gebrauch gemacht, nicht Schleswig-Holstein. Pauschale Schutzabstände können zwar durch die Landesplanung vorgegeben werden, aber nur dann, wenn sie im Einzelfall und damit grundsätzlich auch im Genehmigungsverfahren abgewogen werden können. Dies scheint hier nicht der Fall zu sein, da der 800 Meter Abstand zu Siedlungen unter Z. 2.4.2.3. der Plandokumente als Tabu gilt. Eine solche Abstandsregelung liegt deutlich über dem immissionsschutzrechtlich zu fordernden Abstand (Raschke, ZfBR 2013, 632). Dies gilt erst recht für den „erweiterten Schutzbereich von 200 Metern“, der als Abwägungskriterium (2.5.2.1) aus dem Landtagswahlkampf hervorging und für bislang unbebaute Landschaften in Siedlungsnähe gelten soll.

Ich darf höflich daran erinnern, dass die alten Regionalpläne kippten, weil für das OVG ersichtlich sachfremde Erwägungen insbesondere durch die Gemeinden Einzug finden konnten. Dies kann auch hier gelten, da sich aus der Entstehungsgeschichte der überarbeiteten Plankonzeption ergibt, dass die erhöhten Siedlungsabstände des zweiten Planentwurfes nicht raumordnerischen Belangen dienen sollen, sondern dem Wunsch einiger Wähler.

Vor allem handelt es sich aber bei den Siedlungsabständen um eine der entscheidenden Stellschrauben des Regionalplankonzept. Schleswig-Holstein ist mit seinen ca. 4.450 Ortslagen stark zersiedelt, es wird um jeden Meter gekämpft. Bei den alten Siedlungsabständen von 400 und 800 Metern verblieben als Potenzialfläche vor Abwägung noch 5,2 % der Landesfläche, schon bei einem Abstand von 500 Metern und 1000 Metern wären es nach Berechnungen Landesregierung nur noch 2,57 % Potenzialfläche gewesen. Das Wahlkampfversprechen von 1200 Metern um verfestigte Siedlungsstrukturen war somit schon nicht einhaltbar. Hätte man, wie in Bayern, übrigens einen Siedlungsabstand von 10 H (1500 Metern), ergäbe sich daraus eine Potenzialfläche von nur 0,02 % , was zeigt, wie eng die Verhältnisse gerade in Schleswig-Holstein sind.

Aus diesen erweiterten Schutzabständen von 200 Metern als Abwägungskriterium, so wenig dies auf den ersten Blick erscheinen mag, folgte eine umfassende Umplanung nach der Landtagswahl mit dem daraus folgenden weiteren Beteiligungsverfahren. Im Bereich der Infrastruktur, des Denkmal-, Natur, und Gewässerschutzes wurden Lockerungen vorgenommen, was aus „grüner“ Sicht offensichtlich hinnehmbar ist, da vorrangig der Klimaschutz Aufgabe der Regionalplanung ist, § 5 Abs. 3 S. 1 LaPlaG.

Wie eingangs bereits kurz dargestellt, wird ein weiteres Beteiligungsverfahren folgen, da die jetzigen Planentwürfe noch einmal überarbeitet werden müssen. So gab es im Zuge des derzeitigen Beteiligungsverfahrens teilweise technische Pannen, es wurden die falschen Potenzialkarten hochgeladen, dann wiederum fiel die Beteiligungsmöglichkeit aus technischen Gründen aus oder aber Teile der Onlineseite konnte nicht geöffnet werden. Darüber hinaus hat sich herausgestellt, dass auch einige Übertragungsfehler stattgefunden haben müssen. So sind beispielsweise Vorrangflächen weggewogen worden mit der Begründung, es handele sich bei ihren Standorten um teilweise sehr großflächige Gebiete, für die ein Landschaftsschutzgebietsverfahren eingeleitet worden sei, § 12 a Landesnaturschutzgesetz. Im Rahmen meines Akteneinsichtsrechts nach dem UIG habe ich in einigen Fällen versucht, an diese Entwürfe der beabsichtigten Schutzerklärung heranzukommen und musste feststellen, dass es diese Entwürfe nicht vor Frühjahr 2019 geben wird und eine Wegwägung dieser Flächen bereits jetzt schon aufgrund der eigenen Plankonzeption rechtswidrig wäre.

 

Ausblick

Sicher ist nur, dass nach Verkündung der drei neuen Regionalpläne zahlreiche Normenkontrollanträge beim OVG eingehen werden. Sollten diese, wie schon im Jahr 2015, erfolgreich sein, steht das Land erneut vor einem Scherbenhaufen. Es gäbe keine sinnvolle Steuerungsmöglichkeit mehr, die Gemeinden jedenfalls dürften vollkommen überfordert sein, wenn nun sie über ihre Flächennutzungspläne die Aufgabe der Landesplanung übernehmen müssten, zumal sie oftmals eigene Interessen haben, die sich nicht unbedingt mit denen der Landesplanung decken.

Vor diesem Hintergrund wird die Frage diskutiert, ob es nicht besser sei, die Privilegierung der Windenergie durch den Bundesgesetzgeber wieder abzuschaffen. Eine entsprechende Bundesratsinitiative hat das Land Brandenburg eingebracht. Solche Erwägungen halte ich für abwegig, sie dürften bei genauer Betrachtung nicht einmal den Wünschen der Windenergiegegner entsprechen.

Die gesetzliche Privilegierung der Windenergie dient dem Klimaschutz. Als zwischen Perm und Trias über einen Zeitraum von zehntausenden Jahren das Klima um 5 Grad Celsius anstieg, starben 90 % aller marinen und 70 % der terrestrischen Arten. Aktuell liegen wir bereits jetzt 1 Grad Celsius über dem vorindustriellen Mittel, und zwar allein aufgrund des Temperaturanstiegs der letzten 25 Jahre. Ein Abschmelzen des Eispanzers auf Grönland ist schon bei 1,5 Grad Celsius unumkehrbar, dann steigt der Meeresspiegel langfristig um sieben Meter. Die Weltbank rechnet mit 140 Mio. Klimaflüchtlingen bis 2050, und zwar allein innerhalb der betroffenen Ländern, also noch ohne grenzüberschreitende Migration (Becker, „Der Kampf um die Energiewende: Entwicklung und Status“, ZNER 2018, Seite 299). Nur für Zyniker ist CO² „kein Schadstoff, sondern eine unverzichtbare Voraussetzung für alles Leben“, wie es in einem Wahlprogramm der AFD heißt (Anmerkung am Rande: Laut einer Studie des Potsdamer Instituts für Klimaforschung (PIK) würden 44 % der Energiewendegegner AFD wählen, ebenso 23 % der Windkraftgegner).

 

Der gesetzlichen Privilegierung müssen sich die Windenergieanlagenbetreiber nicht schämen, auch wenn mit ihr Geld verdient wird. Viele Landwirte, die mit Windkraft und Photovoltaik auch finanziell ins Risiko gehen, brauchen Nebenverdienste aus Pachteinnahmen oder Einspeiseerlösen, mit denen sie Verluste aus Dürreperioden oder niedrigen Milchpreisen ausgleichen können. Leider gibt es auch bei der Landwirtschaftskammer Schleswig-Holstein keine aktuellen Daten.

 

Würde die gesetzliche Privilegierung abgeschafft werden, müsste der Windenergie nicht mehr substantiell Raum verschafft werden und die Steuerungsmöglichkeit für Windenergieanlagen verbliebe nur noch bei der Bauleitplanung, also bei den Kommunen, die ja aus Sicht der Windenergiegegner unter dem Generalverdacht der Voreingenommenheit zu Gunsten kapitalkräftiger Windenergieanlagenbetreiber stehen.

 

Geht es gerade um Akzeptanz von Windenergie, ist ihre gesetzliche Privilegierung unerlässlich.

 

Aber auch die Vereinfachung der Gesetzgebung ist dringend geboten. Zwar wird das Erneuerbare-Energien-Gesetz kaum jemals ein „Volkslesebuch“ werden können, allerdings sei der Hinweis erlaubt, dass das alte Stromeinspeisungsgesetz 1991 nur aus sechs Paragrafen bestand, dass heutige EEG beinhaltet 104 Paragrafen nebst vier unübersichtlichen Anlagen. Die wirtschaftliche Kalkulation und damit die Einschätzung des Risikos eines Anlagenbetreibers ist zur Expertensache geworden. Kein Wunder, dass immer mehr Großkonzerne auf dem Markt zu finden sind, was auch zur abnehmenden Akzeptanz der Windenergie führen dürfte.

 

Meldorf, den 28. Oktober 2018

Jens-Ulrich Kannieß

Rechtsanwalt und Fachanwalt für Verwaltungsrecht

Kannieß Ruge Sannig & Partner

Jungfernstieg 12

25704 Meldorf

 

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